Analyse des termes
Juger une loi, c'est se faire juge du juge : l'opération suppose un critère extérieur au droit positif et une autorité pour l'appliquer. Le « peut-on » couvre la possibilité théorique et la légitimité politique.
Problématique
Disposons-nous d'un critère permettant de déclarer une loi injuste, et qui peut exercer légitimement ce jugement sans détruire l'autorité de la loi ?
Le plan en trois parties
I
Non : hors du droit, il n'y a pas de critère du droit
- La validité d'une norme tient à sa production régulière, non à son contenu.Kelsen, Théorie pure du droit
- Si chacun juge la loi, le souverain n'est plus souverain et le conflit renaît.Hobbes, Léviathan
- Nos jugements sur le juste sont souvent le reflet de nos coutumes.Pascal, Pensées
TransitionLe refus positiviste de juger la loi protège l'ordre juridique de l'arbitraire des consciences. Mais il laisse sans voix devant des lois qui organisent le crime.
II
Oui : certaines lois sont manifestement injustes
- Au-delà d'un certain degré d'injustice, une loi perd son caractère juridique.Radbruch, Injustice légale et droit supralégal
- Les lois non écrites qu'invoque Antigone montrent la permanence d'un recours contre l'édit.Sophocle, Antigone
- La loi doit rendre compatibles les libertés : celle qui en détruit une ne satisfait pas le concept même de droit.Kant, Doctrine du droit
TransitionAdmettre que la loi peut être jugée n'autorise pas chacun à s'en dispenser. Il faut donc examiner qui juge, selon quelle procédure et avec quels effets.
III
Juger la loi est une tâche réglée, non une licence individuelle
- Le contrôle de constitutionnalité institue dans le droit le jugement de la loi.Montesquieu, De l'esprit des lois
- Les principes de justice fournissent l'étalon public d'un tel jugement.Rawls, Théorie de la justice
- La délibération publique est le lieu où une loi peut être contestée par des arguments et non par la force.Habermas, Droit et démocratie
Ouverture
Confier aux juges le pouvoir de censurer la loi, est-ce protéger la démocratie ou la soumettre à des magistrats que nul n'a élus ?