Analyse des termes
« Mesure » signifie critère : l'étalon auquel on rapporte une action pour la dire juste ou injuste. Le droit désigne ici l'ensemble des règles positives en vigueur, avec leurs juridictions et leurs sanctions.
Problématique
Le droit positif fournit-il le critère du juste, ou faut-il une mesure du droit lui-même, qui permette de dire qu'une loi est injuste ?
Le plan en trois parties
I
Le droit est bien la mesure : hors de la loi, le juste reste une opinion
- Avant toute loi commune, rien n'est juste ni injuste : c'est la convention qui institue la mesure.Hobbes, Léviathan
- La validité d'une norme ne dépend pas de son contenu moral mais de sa production régulière.Kelsen, Théorie pure du droit
- La généralité de la loi garantit l'égalité : elle mesure toutes les actions au même étalon.Rousseau, Du contrat social, II, 6
TransitionFaire du droit la mesure du juste a le mérite de la clarté, puisque chacun peut savoir à quoi s'en tenir. Mais cette clarté devient un piège lorsque la loi elle-même organise l'injustice.
II
Mais le droit peut être injuste, donc il n'est pas la mesure dernière
- Antigone oppose aux édits du pouvoir des lois non écrites, plus anciennes que le droit de la cité.Sophocle, Antigone
- L'esclavage, les lois raciales ont été du droit en vigueur : la légalité a consacré des crimes.Radbruch, Injustice légale et droit supralégal
- Le droit peut n'être que la volonté d'une classe érigée en loi.Marx, Manifeste du parti communiste
TransitionSi le droit n'est pas la mesure dernière, il ne faut pourtant pas lui substituer la conscience de chacun. Il reste à penser le droit comme une mesure réelle mais réformable.
III
Le droit est une mesure perfectible, jugée par l'idée de justice qu'il a charge d'instituer
- L'équité corrige la loi là où sa généralité échoue : elle est la justice même du cas singulier.Aristote, Éthique à Nicomaque V, 14
- Des principes de justice choisis impartialement servent à évaluer et réformer le droit existant.Rawls, Théorie de la justice
- Le droit positif tire sa légitimité de procédures de discussion qui le rendent révisable.Habermas, Droit et démocratie
Ouverture
Si le droit doit être jugé, à quelle instance confier ce jugement sans lui donner à son tour un pouvoir sans mesure ?