L’État de droit : la hiérarchie des normes et les juges, garants des libertés

Un mot allemand, une idée plus ancienne

L’expression traduit l’allemand Rechtsstaat, employé par des juristes allemands dès le début du XIXᵉ siècle (Carl Theodor Welcker, 1813) et popularisé dans les années 1830 par Robert von Mohl ; en France, Raymond Carré de Malberg la théorise dans sa Contribution à la théorie générale de l’État (1920-1922). La notion se diffuse surtout après 1945, en réaction aux dictatures : la Loi fondamentale allemande de 1949 fait des droits fondamentaux le cœur de l’ordre juridique.

L’idée est plus ancienne que le mot. En 1748, dans De l’esprit des lois (livre XI), Montesquieu veut que « le pouvoir arrête le pouvoir » (voir le modèle britannique et son influence). La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 en tire la conséquence dans son article 16 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution. » Le tableau de Jean-Jacques-François Le Barbier (vers 1789, musée Carnavalet) la présente sur deux tables au sommet arrondi qui rappellent les tables de la Loi de Moïse : un texte fondateur, presque sacré. Son article 6 pose l’égalité devant la loi : celle-ci « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse », et tous les citoyens sont « également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics ».

Une triple évolution

Le programme présente l’État de droit comme le fruit de trois évolutions :

Les droits fondamentaux ne sont pas tous de même nature. Les droits-libertés protègent contre l’intervention de l’État (liberté de réunion, d’aller et venir, secret des correspondances) ; les droits-créances exigent au contraire une action de l’État (droit à la santé, à un enseignement public gratuit, à l’emploi, proclamés par le Préambule de 1946, qui garantit aussi le droit de grève et la liberté syndicale).

L’État de droit s’oppose à l’arbitraire, pas seulement à l’absence de lois

Sous l’Ancien Régime, une lettre de cachet signée du roi pouvait faire enfermer une personne sans jugement. Contre-exemple plus récent : le régime de Vichy (1940-1944) produisait des lois, comme le statut des Juifs du 3 octobre 1940, mais ce n’était pas un État de droit : depuis le 10 juillet 1940, Pétain concentrait les pouvoirs et les droits fondamentaux étaient niés. Un État qui gouverne par des lois est un État légal ; il ne devient un État de droit que si ces lois respectent des normes supérieures et qu’un juge indépendant peut le vérifier.

L’État de droit est aujourd’hui promu par les nations démocratiques, par le Conseil de l’Europe (Convention européenne des droits de l’homme) et par l’Union européenne : l’article 2 du traité sur l’Union européenne range l’État de droit parmi les valeurs sur lesquelles l’Union est fondée, avec la dignité humaine, la liberté, la démocratie, l’égalité et le respect des droits de l’homme ; l’article 7 permet de sanctionner un État membre qui les viole gravement.

Réflexe — pour dire si un État est un État de droit, je vérifie trois choses : des normes supérieures au pouvoir, des juges indépendants qui peuvent lui donner tort, des droits proclamés qui s’imposent à tous.

Attention — ne réduis pas l’État de droit à « un État où il y a des lois » (Vichy en avait) ni à « la démocratie » (une majorité élue peut porter atteinte aux droits). Et la décentralisation, qui répartit des compétences entre l’État et les collectivités, n’est pas la séparation des pouvoirs, qui distingue des fonctions au sein de l’État.

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Les étages de la pyramide française

L’article 55 de la Constitution place les traités « régulièrement ratifiés » au-dessus des lois, « sous réserve […] de son application par l’autre partie » : c’est la condition de réciprocité. Elle ne joue pas pour les traités de protection des droits de l’homme, comme la Convention européenne, qui protègent des personnes et non des États. En revanche, pour le juge français, la Constitution reste au sommet de l’ordre interne : le Conseil d’État l’a rappelé dans l’arrêt Sarran du 30 octobre 1998. Le partage entre loi et règlement est fixé par les articles 34 et 37 : la loi fixe notamment les règles concernant « les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » ; le reste relève du règlement.

Le bloc de constitutionnalité est plus large que la Constitution au sens strict (le texte du 4 octobre 1958) : il comprend les textes auxquels renvoie son Préambule. Il naît de la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 ; l’expression a été popularisée par le juriste Louis Favoreu dans les années 1970. La DDHC n’a donc pas seulement une valeur symbolique : un juge l’applique, par exemple son article 8, selon lequel nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi « établie et promulguée antérieurement au délit ».

Pourquoi c’est une garantie, et comment naissent de nouveaux droits

Une liberté inscrite dans la Constitution ne peut pas être supprimée par une simple loi, et une liberté garantie par la loi ne peut pas l’être par un arrêté municipal. Plus un droit est placé haut, mieux il est protégé : c’est pourquoi la Charte de l’environnement a été adossée à la Constitution par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 (voir Droits environnementaux et responsabilité).

Selon le programme, l’État de droit « ouvre une possibilité d’évolution de la loi » : il peut créer de nouveaux droits répondant à une demande sociale forte. Depuis les années 1960, le Parlement a ainsi autorisé la contraception (loi Neuwirth du 28 décembre 1967), dépénalisé l’interruption volontaire de grossesse (loi du 17 janvier 1975), créé le divorce par consentement mutuel (loi du 11 juillet 1975), ouvert le mariage aux couples de même sexe (loi du 17 mai 2013) et la procréation médicalement assistée aux couples de femmes et aux femmes non mariées (loi de bioéthique du 2 août 2021). Chaque fois, le droit nouveau est d’abord une loi, que le Parlement peut modifier. La loi constitutionnelle du 8 mars 2024 fait un pas de plus : l’article 34 dispose désormais que la loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce « la liberté garantie à la femme d’avoir recours à une interruption volontaire de grossesse ». Placée au sommet de la pyramide, cette liberté ne peut plus être supprimée par une simple loi.

Réflexe — devant deux règles qui se contredisent, je les place dans la pyramide : la norme supérieure l’emporte, puis je cherche le juge chargé de ce niveau.

Attention — la hiérarchie des normes classe des règles, pas des tribunaux (la hiérarchie des juridictions va de la première instance à l’appel et à la cassation). Et pour le juge français, un traité l’emporte sur la loi, mais pas sur la Constitution.

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D’un gardien du gouvernement à un gardien des libertés

En 1958, le Conseil est d’abord conçu pour empêcher le Parlement d’empiéter sur le domaine du gouvernement (le règlement de l’article 37). Tout change le 16 juillet 1971. Une loi voulait permettre au préfet de retarder la création d’une association dans l’attente d’un contrôle préalable du juge. Le Conseil la censure en s’appuyant sur le Préambule de la Constitution et sur la loi du 1er juillet 1901 : la liberté d’association devient un « principe fondamental reconnu par les lois de la République ». Pour la première fois, une loi est censurée pour atteinte à une liberté : c’est la naissance du bloc de constitutionnalité.

La révision du 29 octobre 1974, voulue par Valéry Giscard d’Estaing, permet à soixante députés ou soixante sénateurs de saisir le Conseil : l’opposition peut désormais contester une loi avant sa promulgation. Dès le 15 janvier 1975, le Conseil examine ainsi, sur la saisine de députés, la loi sur l’interruption volontaire de grossesse et la juge conforme à la Constitution. Le 17 mai 2013, saisi par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, il juge de même conforme la loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe, promulguée le jour même : le Conseil ne remplace pas le Parlement dans ses choix, il vérifie qu’ils respectent la Constitution.

La révision du 23 juillet 2008 crée la question prioritaire de constitutionnalité (article 61-1), appliquée depuis le 1er mars 2010. Au cours d’un procès, tout justiciable peut soutenir qu’une loi déjà en vigueur porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit. Le juge du procès transmet la question au Conseil d’État ou à la Cour de cassation, qui la filtre en trois mois, puis le Conseil constitutionnel statue. La disposition censurée est abrogée (article 62), immédiatement ou à une date que le Conseil fixe ; ses décisions « ne sont susceptibles d’aucun recours ».

Réflexe — pour une loi contestée, je me demande d’abord si elle est déjà promulguée : avant, c’est le contrôle a priori (autorités politiques, 60 parlementaires) ; après, seule la QPC, pendant un procès.

Attention — le Conseil constitutionnel n’est pas le Conseil d’État : le premier contrôle les lois au regard de la Constitution ; le second conseille le gouvernement et juge l’administration. Et la QPC ne se pose jamais directement au Conseil : le justiciable la soulève devant son juge, et le Conseil d’État ou la Cour de cassation filtre.

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Le juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle

L’ordre judiciaire, au sommet duquel se trouve la Cour de cassation, juge les litiges entre personnes et les infractions. L’article 66 de la Constitution en fait le gardien de la liberté individuelle : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. » Depuis la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence, un juge des libertés et de la détention décide notamment du placement en détention provisoire.

Au sens de l’article 66, la liberté individuelle est d’abord le droit de ne pas être arrêté ou détenu arbitrairement ; elle hérite de la « sûreté » de l’article 2 de la DDHC et de l’Habeas Corpus anglais (1679). La liberté personnelle est plus large : liberté d’aller et venir, respect de la vie privée, liberté du mariage ; le Conseil constitutionnel la rattache aux articles 2 et 4 de la DDHC.

Le juge administratif, juge de l’administration

L’ordre administratif, au sommet duquel se trouve le Conseil d’État (créé en 1799), juge l’administration. Par le recours pour excès de pouvoir, toute personne intéressée peut demander l’annulation d’un décret ou d’un arrêté illégal. Depuis la loi du 30 juin 2000, le référé-liberté permet d’obtenir d’un juge, en 48 heures, les mesures nécessaires lorsqu’une administration porte une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Le programme invite à étudier une de ses décisions : celle du 19 mai 1933, sur les conférences de Nevers, est présentée dans la dernière partie.

Écarter une loi contraire à un traité

Le 15 janvier 1975, en examinant la loi sur l’IVG, le Conseil constitutionnel refuse de vérifier la conformité des lois aux traités : une loi contraire à un traité n’est pas, pour autant, contraire à la Constitution. Les juges ordinaires prennent le relais. La Cour de cassation accepte ce contrôle dans l’arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975, le Conseil d’État dans l’arrêt Nicolo du 20 octobre 1989 : tout juge peut écarter une loi, même plus récente, contraire à un traité. Écarter n’est pas abroger : la loi reste en vigueur, mais elle n’est pas appliquée dans l’affaire en cause.

Une autorité, pas un juge : le Défenseur des droits, créé par la révision de 2008 (article 71-1) et installé en 2011, reçoit gratuitement les réclamations des personnes qui s’estiment lésées par un service public ou victimes de discrimination. Il enquête et recommande, mais il ne rend pas de jugement.

Réflexe — qui est en cause ? Une personne ou une infraction : juge judiciaire. Une administration (maire, préfet, ministre) : juge administratif. Une loi face à un traité : n’importe quel juge, qui l’écarte.

Attention — le contrôle de conventionnalité n’est pas le contrôle de constitutionnalité : il compare la loi à un traité, pas à la Constitution, et il appartient aux juges ordinaires, pas au Conseil constitutionnel. Et le Défenseur des droits ne condamne personne.

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La Convention européenne et la Cour de Strasbourg

Le Conseil de l’Europe, fondé à Londres le 5 mai 1949 et installé à Strasbourg pour empêcher le retour des dictatures, réunit 46 États depuis l’exclusion de la Russie en 2022. Ses membres signent à Rome, le 4 novembre 1950, la Convention européenne des droits de l’homme, en vigueur le 3 septembre 1953 : droit à la vie, interdiction de la torture, droit à la liberté et à la sûreté, procès équitable, respect de la vie privée, liberté de réunion et d’association. Sa force tient à sa Cour, installée à Strasbourg en 1959. La France ne ratifie la Convention que le 3 mai 1974 et n’ouvre le recours individuel qu’en 1981 : depuis, toute personne ayant épuisé les recours internes peut saisir la Cour.

La Convention admet des limites, mais encadrées. Selon l’article 8 § 2, une ingérence dans la vie privée doit être prévue par la loi, poursuivre un but légitime (sécurité nationale, sûreté publique, défense de l’ordre, protection de la santé ou des droits d’autrui…) et être nécessaire « dans une société démocratique ». L’article 15 permet à un État de déroger à certaines obligations « en cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation », dans la stricte mesure où la situation l’exige ; mais aucune dérogation n’est permise à certains droits, comme l’interdiction de la torture (article 3). La France l’a invoqué en novembre 2015, en informant le Conseil de l’Europe de l’état d’urgence.

La Cour ne peut pas annuler une loi française : elle condamne l’État, qui doit réparer et modifier son droit. Dans les arrêts Kruslin et Huvig c. France du 24 avril 1990, elle juge que les écoutes téléphoniques n’étaient pas assez encadrées par la loi ; le Parlement adopte la loi du 10 juillet 1991 sur le secret des correspondances. À ne pas confondre avec la Déclaration universelle des droits de l’homme, adoptée par l’ONU le 10 décembre 1948 : ce n’est pas un traité, et aucune cour ne la fait appliquer.

La Charte de l’Union et la Cour de Luxembourg

L’Union européenne dispose de sa propre Charte des droits fondamentaux, proclamée à Nice le 7 décembre 2000 et rédigée par une convention présidée par Roman Herzog. Ses 54 articles s’organisent autour de six valeurs : dignité, libertés, égalité, solidarité, citoyenneté, justice. Le traité de Lisbonne lui donne force juridique contraignante le 1er décembre 2009. Selon son article 51, elle s’impose aux institutions de l’Union et aux États lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union ; la Cour de justice de l’Union européenne, à Luxembourg, en assure le respect. Selon son article 52, toute limitation d’un droit doit être « prévue par la loi » et respecter son « contenu essentiel » : une restriction ne peut jamais vider une liberté de sa substance.

Privation de liberté : des droits qui demeurent

L’État de droit n’exclut pas la privation de liberté des personnes condamnées par la justice, mais elles gardent leurs droits fondamentaux. Le 30 janvier 2020, l’arrêt J.M.B. et autres c. France condamne les conditions de détention dans des prisons surpeuplées ; la loi du 8 avril 2021 crée un recours devant le juge contre des conditions de détention indignes. La Cour de Luxembourg contrôle elle aussi l’action des États : le 5 avril 2016 (arrêt Aranyosi et Căldăraru), saisie par un juge allemand, elle juge que la remise à la Hongrie ou à la Roumanie d’une personne visée par un mandat d’arrêt européen doit être reportée s’il existe un risque réel de traitement inhumain ou dégradant dans leurs prisons (article 4 de la Charte). Un détenu reste électeur, sauf si un juge l’a privé de ses droits civiques ; depuis la loi du 23 mars 2019, il peut voter par correspondance depuis son établissement, ce qu’ont fait environ 4 500 détenus aux élections européennes de 2019. Enfin, l’article 130-1 du Code pénal (2014) donne deux fonctions à la peine : « sanctionner l’auteur de l’infraction » et « favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion ». Le contrôle des lieux d’enfermement par le Contrôleur général des lieux de privation de liberté a été vu en 4ᵉ.

Réflexe — pour un droit européen, je pose deux questions : quelle organisation (Conseil de l’Europe ou Union) ? quel texte et quelle cour (Convention et Strasbourg, ou Charte et Luxembourg) ?

Attention — la Cour de Strasbourg ne fait pas partie de l’Union européenne et n’annule pas les lois françaises : elle condamne l’État, qui doit ensuite modifier son droit. Et la Charte ne s’applique pas aux questions purement nationales.

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L’ordre public et la police administrative

L’article 4 de la DDHC définit la liberté comme le pouvoir de « faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » et précise que ses bornes « ne peuvent être déterminées que par la Loi ». L’ordre public a été défini pour les communes par la loi municipale du 5 avril 1884 ; le code général des collectivités territoriales (article L. 2212-2) charge le maire d’assurer « le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques ». Depuis l’arrêt Commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995, le Conseil d’État y ajoute le respect de la dignité de la personne humaine : un maire a pu interdire un spectacle de « lancer de nains ». L’ordre public est matériel et extérieur : ce n’est pas un ordre moral, il ne permet pas d’interdire une opinion ou un comportement seulement jugé immoral.

Pour préserver l’ordre public, l’administration (maire, préfet, gouvernement) dispose de la police administrative, qui prévient les troubles : interdire une manifestation, fermer un établissement dangereux, réglementer la circulation. Il ne faut pas la confondre avec la police judiciaire, qui réprime : elle constate les infractions déjà commises et recherche leurs auteurs, sous l’autorité d’un magistrat.

Une décision du Conseil d’État : les conférences de Nevers (19 mai 1933)

En 1930, un écrivain est invité à Nevers pour une conférence littéraire. Des syndicats d’instituteurs, hostiles à cet auteur, annoncent des manifestations ; le maire interdit la conférence au nom du maintien de l’ordre. Le 19 mai 1933, le Conseil d’État annule l’interdiction : le maire devait « concilier l’exercice de ses pouvoirs avec le respect de la liberté de réunion », garantie par la loi du 30 juin 1881, et les risques de troubles pouvaient être contenus par des mesures moins radicales. D’où le contrôle de proportionnalité. Le juge ne dit pas si la mesure est une bonne politique (c’est une question d’opportunité) : il vérifie seulement qu’elle ne va pas au-delà de ce qu’exige l’ordre public. La CEDH exige de même qu’une restriction soit « prévue par la loi » et nécessaire « dans une société démocratique » (articles 8 et 11).

Les régimes d’exception : l’État de droit à l’épreuve

L’état d’urgence a été créé pendant la guerre d’Algérie. Après les attentats du 13 novembre 2015 à Paris et à Saint-Denis, il est déclaré le 14 novembre 2015 et prorogé six fois, jusqu’au 1er novembre 2017 ; la loi de prorogation devenant caduque quinze jours après la démission du gouvernement, la démission de celui de Manuel Valls, début décembre 2016, a imposé un nouveau vote. La loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme (SILT) prend le relais et fait entrer dans le droit commun des mesures inspirées de l’état d’urgence, comme les mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance. En 2020, la loi du 23 mars crée un état d’urgence sanitaire face au Covid-19, qui donne une base légale au confinement commencé le 17 mars. Le juge reste présent : sur QPC, le Conseil constitutionnel censure le 19 février 2016 la copie des données informatiques lors des perquisitions administratives, faute de garanties suffisantes.

Des débats à exposer, pas à trancher

Pour les uns, la sécurité est la condition des libertés ; la loi du 21 janvier 1995 la qualifie de « droit fondamental ». Pour d’autres, dont la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) ou le Défenseur des droits, l’exception tend à devenir permanente. Un second débat porte sur le rôle des juges : dès 1921, le juriste Édouard Lambert parlait d’un « gouvernement des juges » à propos des États-Unis. Certains reprochent aux juges de contredire le législateur élu ; d’autres y voient la protection des droits de chacun contre une majorité du moment.

Réflexe — devant une restriction, je vérifie dans l’ordre : un texte qui la prévoit, un but d’ordre public réel, une mesure nécessaire et limitée, et un juge qui peut la contrôler.

Attention — l’ordre public n’autorise pas tout : une interdiction n’est légale que si des mesures moins contraignantes ne suffisent pas. Et l’état d’urgence ne suspend pas l’État de droit : il est prévu par la loi, voté par le Parlement et contrôlé par les juges ; c’est sa durée et sa normalisation qui font débat.

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